【华理师说】张世鹏：疫情、不可抗力与企业合同的“抗疫措施”

　　合同是企业之间协作经营的主要手段，“合同必须得到严守”是合同立法的宗旨，也是市场经济下契约精神的体现，相应地，合同法也规定了违约责任作为“合同必须严守”的保障措施。但在特殊情形下，无法履约确系由于存在法律或合同约定的免责事由，此时，合同债务人合理、合法地使用法律盾牌避免企业遭受进一步的法律追索，这也是现代企业合同管理水平的体现。当前在世界范围内持续爆发的新冠疫情及政府所采取的强力阻断疫情传播的相关措施，导致大量的企业生产受到直接或间接的影响，大量合同无法按约履行，企业的合同管理能力受到严峻考验。结合合同法，笔者以为企业的合同管理需要重点考虑以下问题：

　　一、疫情是否对本企业履行合同有影响

　　由于疫情的传播及政府的管制措施，我们可以清晰地看到整个社会生产的方方面面都收到影响，比如企业无法采购生产物料、工人无法上班、企业无法复工、企业产品被征作他用、企业产品无法运输等等，面对疫情，处在社会化大生产环节下的现代企业，实际上无法独善其身，合同管理问题会纷至沓来。

　　您的企业受到影响了吗？疫情是直接导致您不能生产还是导致您的合同供应商不能生产进而导致您不能生产？如果您的企业受到疫情的影响，而且是直接影响，您是否可以向您的合同相对人主张不可抗力免责以减少损失？如果您的企业受到间接影响，那么在对方向您主张不可抗力免责时，您是否可以否决对方的主张，从而维护企业的正当权益？

　　二、疫情是否构成不可抗力

　　企业的合同管理从合同的规划开始到合同终止结束，其中违约时的免责事由的管理是重要的一环。我国合同法中，常见的违约免责事由包括“不可抗力”、“情势变更”等。

　　我国《民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”因此，不可抗力具备四个特征：（1）它是一种客观情况，指它必须独立存在于当事人的行为之外，既非当事人的行为所派生，也不受当事人意志左右。（2）不能预见，指债务人在订立合同时不能够合理地预见到该客观情况的发生，判断不能预计的客观标准是指依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知，不能预见范围包括客观情况的发生及影响程度。（3）不能避免，指该客观情况的发生无可回避，如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。（4）不能克服，指债务人因该客观情况的出现，无法正常地履行其债务。如果某一事件造成的损害后果可以通过合同主体的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。

　　2020年1月31日凌晨3:30分，世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern, “ PHEIC”），中国内地31个省市启动突发公共卫生事件一级响应；上海、广东、浙江、重庆、河南、黑龙江等多个省市陆续发布企业延迟复工的通知。2月28日，世界卫生组织更将其全球风险级别由此前的“高”上调至“非常高”。从疫情的突发性（不能预计）和危害性（不能避免），以及对于合同履行而言系不可克服的客观情况而言，当前疫情当可构成合同履行中的不可抗力。据此，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2020年2月10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

　　当然在英美法系的许多国家，法律没有给出不可抗力（Force majure）的定义且无成文的不可抗力情形下法律后果的强制性规定，因此在国际贸易中，合同中通常约定不可抗力条款，以实现遭受不可抗力的合同债务人违约时的免责，也就是说，在适用该国法律的涉外合同中，没有不可抗力的约定，是无法享有违约免责的利益的。这一点，在涉外合同中需要特别关注。

　　三、疫情导致的违约是否免责及有无例外

　　我国《合同法》第117条就规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。所以在认定疫情属于不可抗力情况下，有关疫情的事实可以构成免责事由。

　　不过以疫情发生导致违约的情况下，并不必然导致合同债务人不承担任何合同责任，至少，我们要注意以下几个方面：

　　1、疫情不构成不可抗力情况下，合同债务人违约无法免责。通常在以下三种情况下，违约债务人不能主张不可抗力：

　　（1）疫情并非导致合同目的不能实现的事由，比如由于雇员感染新冠肺炎无法上班，此种情形下，如果企业可以找到替代的工作人员，疫情不构成不可抗力；

　　（2）疫情在缔约是系可以预见的情况下，疫情不构成不可抗力。比如在当前疫情环境下，企业缔结了合同后，又以疫情为不可抗力主张不履行合同的。

　　（3）疫情发生前，合同债务人就出现迟延履行，后出现疫情导致合同无法履行的，此时，合同债务人不能以疫情作为不可抗力免责。

　　2、不可抗力免除的责任仅限于违约责任。不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代大陆法系各国法律的主要做法，但不可抗力免责的范围应当以违约责任为限，不能任意扩大至不承担任何责任。譬如承揽合同中，承揽人收取了定作人的材料进行加工，由于疫情的影响无法完成加工工作，导致合同不能履行，承揽人可以不支付违约金，但不能不归还定作人交付的材料。

　　3、不可抗力不当然免除合同债务人的全部违约责任。出现不可抗力违约，应根据不可抗力的影响程度解决违约责任问题。如果不可抗力已使合同债务人的履行成为不可能，则应解除双方当事人的合同，并免除债务人的违约责任；对于合同相对人而言，如果维护合同利益大于解除合同利益的情况下，合同相对人有权要求部分履行或继续履行。也就是说不可抗力只造成合同债务人的部分履行不能，则应变更合同内容，免除违约方的部分违约责任；如果不可抗力仅造成债务人履行迟延，则可要求债务人继续履行，但免除迟延履行的违约责任。

　　4、遭受不可抗力的合同债务人怠于履行通知义务给对方造成损失的，仍应承担违约责任。我国合同法规定，遭受不可抗力的合同债务人应将不可抗力的事实及时通知对方当事人，并应提供有关机构开出的关于不可抗力的证明。

　　四、企业合同管理方面是否采取了“抗疫措施”

　　本次疫情对企业合同产生了前所有未的深入、广泛的影响，企业的合同管理部门面对当前疫情，应当有自己的“抗疫措施”，以防止损害的扩大。

　　1、对合同开展诊断。尽快对企业的未履行完毕的合同作及时梳理，以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响。类似如自然人感染新冠肺炎，企业的合同也可能受疫情感染，对于确受影响的合同，可以看作是“确诊”的合同，对于履行可能受到影响的合同，可以看作是“疑似”的合同，对于这两类合同，合同管理人员要进一步梳理“病情”，考察是否有“不可抗力”适用的余地，是否需要持续“观察”。

　　在涉外合同中，还要审查合同是否包含“不可抗力”约定（合同准据法为英美法时，该合同约定系主张免责的主要依据，这有别于我国不可抗力免责系法定原则）或者有“不可抗力”排除条款（如果合同准据法是法国法，不可抗力免责系可以通过约定排除的，这有别于我国法强制适用不可抗力免责原则）。

　　2、如果合同被“确诊”受疫情影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业应当尽快安排向合同相对方发送通知，合同如果约定了通知方式的，按合同约定。通知中将此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更（如延期履行或部分履行义务）或解除（在疫情导致合同目的不能实现时），并附上有关疫情证明或政府部门采取的阻止企业经营的相关决定作为证明文件。

　　企业遭受“不可抗力”证明可以通过贸促会、各行业商会等有关第三方机构出具、或者通过有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令来证明、如涉及合同债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供就医证明及被隔离观察的相关证明等。

　　3、在向对方企业发出通知后，遭受不可抗力的合同债务人还要注意接受对方企业的反馈，如果对方对通知内容提出异议，需要及时和对方沟通或寻求法律支持。

　　4、在梳理合同过程中，还需要考虑合同相对人有没有向己方主张“不可抗力”的可能性，从而未雨绸缪；在合同相对人向己方发出“不可抗力”通知后，己方一方面需要积极采取措施防范损失的扩大，另一方面也需要考虑对方提出“不可抗力”是否属于不予免责情形或不予全部免责的范围，从而进一步采取措施保全企业的利益。

　　当然，当前疫情是整个社会的灾难，个体的企业作为社会共同体的一员，相互间沟通协作、守望相助以共克时艰是主弦律，因此，如果存在争议，我们倡导在明晰企业的合同地位的前提下通过友好协商、加强沟通予以解决。

　　张世鹏博士，华东理工大学商学院讲师

　　来源 |华东理工大学商学院

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